侵权责任法规定的当时的医疗水平是

医学学士、法律硕士

《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第六十条第三款规定：患者有损害，限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。即是否尽到与“当时的医疗水平”相应的义务是判断医方是否构成医疗过失的界限。

而《侵权责任法》未明确“当时的医疗水平”的内涵和判断方法。对于什么是“当时的医疗水平”，目前理论界尚有分歧，主要有以下三种观点：（1）结果回避义务说。（2）行业知识能力说。（3）医疗技术水平说。与学界混乱同时存在的是，在具体个案中应当如何适用“当时的医疗水平”的争议，比如在判断诊疗义务时，是否考虑地区、资质等因素。

对于“当时的医疗水平”如何理解和适用，笔者持以下观点：

1、《侵权责任法》第五十七条与第六十条中关于“当时的诊疗水平”的内涵并不相同。第五十七条是判断医方行为是否构成医疗过失的依据，其内涵包括医方在诊疗过程中应尽的所有义务，即风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务、积极救治义务。而第六十条一般强调的是风险回避义务，即医方在尽到风险预见义务、风险告知义务、积极救治义务时，基于医疗水平限制，仍然无法回避风险，即无法避免患者发生损害或者患者的损害无法医治。

2、在判断医方是否负有责任时，宜对“当时的医疗水平”作缩小解释，即无需考虑地域、资质等其他因素；而在判断医方责任大小时，宜对“当时的医疗水平”作扩大解释，即需要考虑地域性、资质等因素。

3、患者的损害限于“当时的医疗水平”难以诊疗的，医方还应尽到相应风险告知义务、积极救治义务才能构成免责，否则仍需承担违反相应义务所应承担的法律责任。

《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第六十条第三款规定：患者有损害，限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。即“限于当时的医疗水平难以诊疗”系医疗机构的法定免责事由。在医疗纠纷实务中，医疗机构经常以此作为抗辩理由，故如何准确理解和界定“当时的医疗水平”，这就关乎医疗机构的抗辩能否成立，即是否应负责任的问题。由此延伸出本节拟探讨的问题：

第一，什么是“当时的医疗水平”？

第二，“当时的医疗水平”在适用时是否要考虑地域、资质等因素？

第三，医方关于“当时的医疗水平”难以诊疗的抗辩理由成立是否就意味着免责？

第四，患者的损害“限于当时的医疗水平难以诊疗”的，医方怎样做才可以免责？

一、医疗水平

厘清医疗水平概念时，有必要先了解医学水平和医疗惯例。由于人体的生理机制及各种疾病的发病机制极其复杂，现代医学发展至今尚有许多难题未能得到解决。另一方面，随着医学的进步，大量新的问题也不断涌现。而“医疗水平”、“医学水平”、“医学惯例”正是以医学科学在知识和技术上的局限性为存在基础的，但其并不等于局限本身。

（一）医学水平

是指理论上的医学水平，强调医学中新的诊疗理念和方法，该理念和方法与现有实践中的做法相比较被认为具有明显的优势，并已在医疗过程中得到了部分论证，也已经有关专家学者通过初步总结得出的结论，但其尚未得到统计学上有力的证明，或者该诊疗方案的验证本身是一个比较漫长的过程。比如近视眼的激光疗法，在我国开始实施至今已经20多年，医院普及应用，但由于其长期安全性尚未得到验证，所以学界仍未将其视为治疗近视的普遍疗法，即其仍处于医学水平层面。

（二）医疗水平

是指在临床上使用的，其有效性和安全性已经得到证明的诊疗方法。医疗水平与医学水平容易引起混淆，其原因在于某一领域医疗水平的发展必定会经过一个医学水平的时期，这是由医学发展的客观规律决定的。医学发展一般需要经历三个阶段：（1）经验阶段。指某一特定疾病的治疗方法，某个或者几个医务人员将其实际实施的过程以及效果加以思考、总结后发表于学术杂志上。该阶段只是个别人的经验总结，并未经过其他医务人员的验证和质疑，尚不能作为判定医务人员是否履行相应的诊疗义务的标准。（2）客观化阶段。是指治疗经验在杂志上不断发表，经验不断累积，引起其他医务人员的注意并且在临床上验证并提出质疑，随后加以修正。（3）普及阶段。治疗方法的有效性和安全性已经得到临床的广泛验证，该疗法已经在临床上普及使用。

（三）医学惯例

是指在实践中长期形成的，经过广泛认可的惯例。由于其与医疗水平有一定的相似性，即在一定时期内将二者都具有相当的稳定性和常习性，所以某些医学惯例在某种层面上直接体现了医疗水平。然而，虽然医学惯例在医疗实践中长期形成、经大量从业人员认可，但其与医疗水平相比仍不具有相当的权威性，惯例本身被推翻的风险较高，其适用往往也因人而异。因此，仅遵守医学惯例不能构成符合医疗水平的充分条件，即医学惯例不能替代医疗水平成为医疗损害责任的免责事由。

二、当时的医疗水平

前述医疗水平仅仅是从医学技术层面出发进行的界定，其只是一个单纯的医学概念，一般是指某种诊疗方法的有效性和安全性已经得到广泛认可并普遍使用。而根据《侵权责任法》第五十七条的规定，是否尽到与“当时的医疗水平相应的义务”是判断医方是否构成医疗过失的界限。即是否尽到与“当时的医疗水平”相适应的诊疗义务，不仅仅是一个单纯的医学问题，而是一个包含医学问题的法律判断。

尽管《侵权责任法》将“当时的医疗水平”设定为医务人员过失的判断标准，但是其本身并未明确“当时的医疗水平”的内涵和判断方法，而理论界在《侵权责任法》施行前后也没有对此形成比较一致的意见。故对于什么是“当时的医疗水平”，目前仍然欠缺统一的标准。主要有以下几种观点：（1）结果回避义务说。指一般情况下医务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。（2）行业知识能力说。指行为人应具备其所属行业通常所具有的知识能力。（3）医疗技术水平说。指医疗行为发生时临床医学实践中的“医疗水准”。而与理论上混乱同时存在的是，在具体个案中，应当如何适用“当时的医疗水平”的争议，比如在判断诊疗义务时，应否考虑地区、资质等因素的问题。

（一）什么是“当时的医疗水平”？

《侵权责任法》第五十七条与第六十条中关于“当时的诊疗水平”的内涵和侧重点并不完全相同。第五十七条是判断医方行为是否构成医疗过失的依据，其内涵包括医方在诊疗过程中应尽的所有义务，即风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务、积极救治义务。而第六十条一般侧重强调的是风险预见义务和风险回避义务，即医方在尽到风险告知义务、积极救治义务时，基于医疗水平限制，仍然无法预见风险、回避风险，即无法预见、避免患者发生损害或者患者的损害无法医治。

笔者认为，就《侵权责任法》第五十七条、第六十七条的共性而言，“当时的医疗水平”的判断标准宜采用“行业知识能力说”，即可以界定为“基于医疗行为进行之时我国一般水平的医务人员所应具备的医学学识及治疗经验，应当谨慎治疗、应当预见相应结果的发生以及为防止结果发生而采取必要措施的义务。”

医院与张蕊霞医疗损害责任纠纷一案二审民事判决书[平凉市中级人民法院二审（）平中民一终字第号]

本院认为：医疗机构及其医务人员的诊疗行为是基于与患者一方之间的医疗服务合同而进行的人体干预行为，虽然双方形成合同关系，但因其具有较高的专业性，医疗机构与患者一方之间的地位并不对等，因为医疗机构及其医务人员作为医疗行为实施主体，既具有相应的专业技术，又掌握着几乎全部的医疗信息，而患者一方往往并不具有这些条件。为了保障患者的知情权、自主决定权，医疗机构及其医务人员应当在实施各种医疗行为前就患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等向患者或其家属进行充分告知或者说明，并提供及时有用的医疗建议，在取得患者同意后采取某种医疗措施或停止继续治疗等。这就是我国《侵权责任法》第五十五条所规定的医疗机构的告知义务，如果未尽到说明告知义务造成患者损害的，则应当承担相应的赔偿责任。另一方面，医疗行为还具有时代局限性，也就是说，对于医务人员诊疗行为的要求标准不能超出当时的医疗水平，而医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的，医疗机构亦应当承担赔偿责任，此即《侵权责任法》第五十七条所规定的医疗机构的注意义务，是指基于医疗行为进行之时我国一般水平的医务人员所应具备的医学学识及治疗经验，应当谨慎治疗、应当预见相应结果的发生以及为防止结果发生而采取必要措施的义务。

（二）“当时的医疗水平”在适用时是否要考虑地域、资质等因素？

由于我国幅员辽阔，各地区经济发展存在较大差异，这使得原本便存在于各个医疗机构之间的水平差距因地区、机构资质、人员资质等方面的因素而更加悬殊。故对于法条中“当时”的理解，是应将患者就诊医疗机构的资质、医师个人水平以及事件紧急性等特殊因素纳入考虑范围（扩大解释），还是将“当时”理解为单纯的时间因素，从而将医疗水平视为一个普遍且绝对化的标准（缩小解释），学界对此观点并不统一。《侵权责任法》的第五十七条曾在征求意见稿中规定“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地域、医务人员资质、医疗机构资质等因素”，但这一规定最终被删除。由此导致实务界的适用争议。争议的焦点主要集中在对“当时”是作扩大解释还是缩小解释。

持扩大解释观点的理由主要是：

（1）地域性因素。医院医院级别上存在差异；经济发达地区与落后偏远地区在经济能力上存在差异。统一要求他们掌握统一水平的技术明显不可能。

（2）专门性因素。医院在特定领域的专医院；某一领域的专业医生在该领域的专业水平要高于普通医生。对二者进行统一的的技术要求，明显不合理。

（3）紧急性等其他因素。在紧急情形下，医务人员不可能如正常情形下那样对患者的病情、症状作出详细的检查、诊断，而只能凭借自己的经验和技术对病症迅速作出判断并及时安排抢救，以尽可能排除危险、挽救患者的声明。因此，在紧急情况下，医务人员的思维能力、判断能力和预见能力低于正常情形是不争的事实。

因此，“当时的医疗水平”的概念应具有相对性，若采取绝对化的标准，很有可能导致过高程度低要求医疗机构、医务人员，从而加重其负担，影响医疗事业的正常发展。

持缩小解释观点的理由主要是：

（1）我国采取统一的医师资格考试和执业规范标准，这与医疗水平所体现的普遍性原则高度契合，即医师执业前提便是达到医疗水平所要求的标准。同样，虽然不同地区的医疗机构（但级别相当仍是必要前提）之间存在实质上的差异，但其资质核发标准也是统一的，因此，这种地域上的差异并不能成为法定的医疗水平产生浮动提供相应的合理性。

（2）消除医疗水平地区之间的差异无疑是我国医疗事业发展的总体趋势。美国的医师过失认定标准经历了全国统一标准到考虑地域因素，后又逐渐采用了全国统一标准的过程。其主要原因在于信息迅速传播的今天，原来造成地域差异的那些因素已经逐渐减少，这与我国正在经历的情况相似。

（3）医疗水平相对化容易使在医患纠纷中原本已处于弱势一方的患者更加陷入不利地位。而这种相对化的有利抗辩不仅扩大了医方的优势，同时也间接扼杀了医务人员、医疗机构追求进步的积极性。

（4）《侵权责任法》第五十七条的立法演变过程，说明《侵权责任法》放弃了相对化的医疗水平论，而采纳了部分地区、资质等因素，只考虑时间因素的绝对化医疗水平论的观点。

需要指出，在判断诊疗义务时应否考虑地域、资质等因素的问题，全国人大法工委民法室强调“应该视具体情况而定”，而《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书则认为“应考虑时间性、地域性和医疗机构等级、医务人员资质等因素”。

综上所述，笔者认为在判断医方是否负有责任时，宜对“当时的医疗水平”作缩小解释，即无需考虑地域、资质等其他因素；而在判断医方责任大小时，宜对“当时的医疗水平”作扩大解释，即需要考虑地域性、资质等因素。这主要是因为是否负有责任的判断标准应该是相对稳定而统一的，这才能体现整体的公平性。而在确定责任比例时，则可以参考地区、资质等因素，根据法官的自由裁量权，进行综合考量确定，这也能体现个案的公平性。否则，医院与西藏的个人诊所适用同一标准进行是否负有责任以及责任比例大小的判断，显然不能自证其公平性。

巴医院医疗损害赔偿纠纷一案再审判决[新疆维吾尔自治区高级人民法院再审（）新民一提字第号]

关于民事赔偿责任的划分，祥云司法鉴定所的鉴定结论虽然没有确定损伤参与度，但损伤参与度是一个纯粹技术方面的概念，与民事损害赔偿比例不是同一概念。划分侵权民事赔偿责任，应以侵权方的过错确定其应承担的民事赔偿责任比例，没有确定损伤参与度，并非不能确定责任比例。本案系一般医疗损害赔偿纠纷，医院是专业医疗单位，医务人员均接受过专业培训，具有专业知识和技术。而患者作为接受检查的病患，则没有相关的专业知识和技术；医疗单位应当向接受治疗的患者履行必要的护理及相应的注意义务，在明知患者病情的情况下，仍然疏于护理，终导致病患死亡的严重后果。医院对其行为应承担相应责任，考虑医院的过错程度及当地医疗水平、医疗技术的现状和医疗技术的风险因素，由医院承担30%的民事赔偿责任较为妥当。

三、医方关于“当时的医疗水平”难以诊疗的抗辩理由成立是否就意味着免责？

如前所述，医方的诊疗义务包括风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务和积极救治义务。《侵权责任法》第六十条第三款规定的限于当时的医疗水平难以诊疗的构成免责一般是指针对风险预见义务与风险回避义务的免责，而不当然构成对医方所应履行的诊疗义务的免责。简言之，医方只有在履行了相应的风险告知义务、积极救治义务的情况下，因为“当时医疗水平的限制”而无法预见、避免患者损害后果发生或者对患者的损害后果进行医治的，才能构成免责。亦即，医方关于“当时的医疗水平”难以诊疗的抗辩理由成立并不就意味着免责。

医院与大兴安岭韩家园林业局、陈晓忠、代广军人身损害赔偿纠纷一案民事裁定书[黑龙江省高级人民法院再审（）黑高民申三字第67号]

关于本案是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第六十条规定而免除医院赔偿责任的问题。医院认为其不具备治疗陈晓忠膕动脉的医疗水平和设备，并且其已尽到其应尽义务，不应承担责任。但根据《医疗机构管理条例》第三十条规定：“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转医。”而医院在对陈晓忠治疗过程中既未尽到医疗行为中对不良结果的预见义务，又未能及时转医，因此，医院应承担相应赔偿责任。

吴勤杰，与广西医院、中国人民解放军第三○三医院医疗损害责任纠纷再审一案[广西壮族自治区高级人民法院再审（）桂民申字第20号]

本院认为：在诊疗过程中，医科大一附院确实未诊断患儿患“结核性脑膜炎”，而是做出“病毒性脑膜炎”等诊断结论，而患儿的死因经广西公仆司法鉴定中心鉴定为“结核性脑膜炎、支气管肺炎伴左心衰竭”，故患儿死因与医方诊断结论的不一致是引发本案医患纠纷的焦点。如前所述，医科大一附院的诊疗行为与患儿死亡并无必然而直接的因果关系，故该诊疗行为与患儿死亡是否存在比较紧密的关联程度而具有相当因果关系，是判断医科大一附院有否侵权过错的关键。医学科学是集自然科学和社会科学于一身，具有很强的未知性和探索性的一门经验性为主的学科，医师的诊断只是根据患者的主诉、临床表现，辅以其他检验或医疗设备检查探求相关信息，以此作为判断基础。由于人体组织器官和生理机能的复杂性，许多疾病在临床表现上具有相似性，医师只能通过对患者病情的仔细追踪观察来不断修正自己的判断，即医学诊断无法达到绝对的确定性。而且，基于同一病情、同一诊断，常有多种不同的治疗方案，有待于医师结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果，也就是说，医疗结果具有相当的不可预测性。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。此项标准，是指医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准，即为具体医疗行为发生时临床医学实践中的“医疗水准”，也称“当时的医疗水平”。

经南宁市医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，患儿年4月22日至11月15日住院期间，诊断结核性脑膜炎的依据不足，此即为“当时的医疗水平”之认知，故吴勤杰主张医科大一附院未能正确诊断“结核性脑膜炎”而存在医疗过错，并不能成立。而且，吴勤杰仅以患儿脑脊液检查的两项结果，即葡萄糖和氯化物下降为依据，就认为可以确诊“结核性脑膜炎”，明显依据不足，因为根据双方当事人提供的医学教材《儿科学（第7版）》，结核性脑膜炎“最可靠的诊断依据是脑脊液中查见结核杆菌”，脑脊液结核菌培养“是诊断结脑可靠的依据”，而在医科大一附院对患儿所做的脑脊液检查中均未找到细菌，在此情况下，医科大一附院未作出“结核性脑膜炎”的诊断是符合“当时的医疗水平”，并不存在医疗过错。患儿于年11月15日出院，病情得以控制而趋于稳定，身体情况是良好的，“无发热，无呕吐、腹泻及腹胀等，时有流涎，无咳嗽反射，神清，精神一般，气管套管通畅，口唇无发绀，两肺呼吸音粗，偶有痰鸣音，双下肢肌力2级”。只是在将近2个月后，患儿病情出现反复而再次入院治疗，且病情急速恶化，致治疗无效而死亡，此时医科大一附院的诊疗行为，经医疗事故技术鉴定为“诊疗行为规范”，且基于病情变化而无法进行脑脊液检查，医科大一附院未作出“结核性脑膜炎”的诊断亦符合“当时的医疗水平”，并不存在医疗过错。因此，原判作出医科大一附院的诊疗行为与患儿死亡并不存在比较紧密的关联程度而具有相当因果关系是正确的。